CETA: 9 Aspectos esenciais que se deben coñecer

Julio González - 03 Xul 2017

O CETA, do mesmo xeito que o TTIP ou o TiSA, vai facer a nosa democracia máis débil e vai restrinxir a capacidade de regulación por parte do Estado. Esencialmente porque os numerosos procedementos de cooperación regulatoria que incorpora farán que as decisións esenciais sobre a lexislación procederán destes comités, opacos na súa maioría, e con acceso sinxelo para os lobbies

Finalmente, o CETA (Comprehensive Economic Trade Agreement) o Acordo entre a Unión Europea e Canadá vai ser sometido a votación no Congreso dos Deputados. A nova posición do PSOE (que non vai votar a favor do Tratado no momento da súa ratificación polo Estado español) abriu un debate sobre o alcance e efectos deste tipo de acordos que até o de agora non se tivera no noso país.

O CETA transcende, na miña opinión, o marco de relación entre Canadá e a Unión Europea. É un modelo dos novos acordos que impulsa a Unión Europea e que, ademais, ten unha gran transcendencia pola conexión cos EUA a través do Tratado de Libre Comercio entre Canadá, México e EUA. Que o Acordo con Canadá sexa mellor que os aspectos coñecidos do TTIP non significa, de ningún xeito, que proporcione unha regulación suficiente nin que esta resulte a máis acaída para unha axeitada protección do interese xeral. Vexamos algúns aspectos.

De que discutimos sobre o CETA?

Esta cuestión é moi xeral mais introduce o debate nun punto onde hai risco de demagoxia. Só desde unha perspectiva reducionista se pode dicir que, cando se discute sobre a regulación contida no CETA, o debate é sobre proteccionismo ou globalización. De feito, coido que se suscitamos a cuestión deste xeito se comete un grande erro (interesado ou non).

De entrada, a globalización é imparábel porque a base técnica que conseguiu relativizar tempo e espazo témola entre nós e porque xerou un cambio de formulacións socioeconómicas que non permitirían volver a tempos proteccionistas. Nin sequera nos EUA de Trump. A cuarta revolución industrial, de feito, dará en potenciala.

O debate é sobre as regras que queremos que rexan a globalización. O CETA insérese nunhas modalidades de acordos comerciais, cuxos outros grandes expoñentes son o TPP, o TTIP ou o TiSA, que non só inclúen regras sobre comercio senón que teñen unha base constitucional que modifica de forma integral o noso entendemento da regulación económica. Faino, ademais, sobre unha base que esquece as regras esenciais do Estado social que está no artigo 1.1 da Constitución española.

De feito, examinando o CETA observarase, por poñer un exemplo, que o valor que protexe é o comercio, esquecendo outros que son dignos de protección. Cal é, por exemplo, o obxectivo da regulación fitosanitaria? Ademais de protexer a saúde, incorpórase un correctivo: “garantir que as medidas sanitarias e fitosanitarias («MSF») das Partes non cren obstáculos inxustificados ao comercio”.

De feito, no propio parlamento europeo xa se advertiron dalgunhas consecuencias negativas do CETA. Lembremos que a comisión EMPL (Emprego e Asuntos Sociais) do Parlamento Europeo aprobou en decembro pasado, con 27 votos favorábeis e 24 contrarios, o seu informe sobre o CETA na que pide ao Parlamento Europeo rexeitar o acordo pola perda duns 200.000; a perda de condicións de traballo especialmente para o menos cualificado e a ausencia total de políticas de impulso á pequena e mediana empresa.

Que é o CETA e como se negociou?

O CETA (Comprehensive and Economic Trade Agreement) é o acordo subscrito entre Canadá e a Unión Europea para articular as súas relacións comerciais. As conversas para chegar ao acordo realizáronse de forma pouco transparente, incumprindo os principios do Tratado da Unión Europea. Resulta pouco asumíbel que o mandato negociador sexa de 2009 (as correspondentes conversas empezaron en Montreal o 10 de xuño de 2009) e que até o 15 de decembro de 2015 estes documentos non fosen desclasificados e feitos públicos. Isto é, máis dun ano despois de que concluísen as negociacións, o 26 de setembro de 2014 en Otawa.

O Acordo ten 1.600 páxinas que se dividen en 30 grandes artigos e outros tantos Anexos que matizan a propia redacción do Acordo. Os problemas políticos que se xeraron coa súa ratificación -non só coa sociedade senón nalgúns Estados, como Bélxica- obrigaron a que se subscribise un Instrumento interpretativo conxunto que, aparentemente, forma parte do texto deste aínda que non deixan de existir dúbidas da súa validez xurídica á luz do feito de que non se aprobou de acordo cos mesmos procedementos que o propio Tratado.

Posibelmente, ao CETA pódeselle imputar o mesmo que se sinalou polo Tribunal de Xustiza da Unión Europea en relación co Acordo de Libre Comercio con Singapur, que ten un contido moi parecido a este: que a Unión Europea se extralimitou na negociación; de tal xeito que “o simple feito de que un acto da Unión, como un acordo celebrado por esta, poida ter certas repercusións sobre o comercio cun ou varios Estados terceiros non abonda para concluír que o devandito acto deba incluírse na categoría dos acordos comprendidos na política comercial común”. Xusto isto é o que está facendo habitualmente a Unión Europea: utilizar a política comercial para incluír regulación que afecta a outros aspectos, sociais, ambientais ou económicos.

A negociación do CETA fíxose, como se sinalou con anterioridade, cun grao de segredo similar á do TTIP. De feito, durante moito tempo nin sequera se tiña demasiado coñecemento público destas negociacións. Recentemente, o Tribunal de Xustiza da Unión Europea censurou a forma en que as institucións europeas limitaron o debate público sobre estes tratados: “Xa que logo, nada xustifica tampouco excluír do debate democrático os actos xurídicos que pretenden que se revogue unha decisión pola que se autoriza a apertura de negociacións para a celebración dun acordo internacional, igual que ocorre cos actos que teñen por obxecto impedir o asinamento e a celebración de tal acordo, os cales, en contra da tese defendida pola Comisión, producen innegabelmente efectos xurídicos autónomos, ao impedir, de ser o caso, unha modificación anunciada do Dereito da Unión”.

Como se aprobou o CETA na Unión Europea?

O debate que houbo fai un ano sobre a forma de aprobación do CETA na Unión Europea deixou dúas importantes conclusións: é un acordo mixto que se está aplicando provisionalmente.

Desde o primeiro punto de vista non é precisa a unanimidade, senón que é suficiente a maioría cualificada, isto é un mínimo do 55 % dos membros do Consello que inclúa polo menos a quince deles e represente a Estados membros que reúnan como mínimo o 65 % da poboación da Unión. Hai que ter presente que non foi a opción inicial da Comisión europea: para a comisaria Mallström este paso atrás da Comisión prodúcese “por razóns políticas” dos Estados, xa que: “From a strict legal standpoint, the Commission considers this agreement to fall under exclusive EU competence. However, the political situation in the Council is clear, and we understand the need for proposing it as a ‘mixed’ agreement, in order to allow for a speedy signature” [Dun punto de vista estritamente legal, a Comisión considera que este acordo está baixo competencia exclusiva da UE. Porén, a situación política no Consello é clara e entendemos a necesidade de propoñelo como un acordo "mixto", co fin de permitir o seu rápido asinamento].

O segundo aspecto é máis importante: a comisión impulsou que se aplique de forma provisional, desde o momento en que se aprobe polas autoridades europeas competentes. Unha posición que apoia Trideau, Primeiro Ministro canadense. Esta aplicación provisional afectaría ás materias de competencia exclusiva da Unión Europea e que fontes canadenses fixan en aproximadamente un 90% do Tratado.

Xa de entrada unha porcentaxe de tal magnitude deixa como accesoria a participación dos Parlamentos nacionais. Algo que non resulta admisíbel, especialmente tendo en conta o impacto constitucional que ten o CETA.

Recoñece o CETA o dereito a regular dos Estados?

Recoñece, si. Este é un principio básico de Dereito internacional e xa que logo non pode restrinxilo. Pero de novo cando se suscita esta pregunta faise cunha trampa. O problema non é o dereito a regular senón o dereito a cambiar a regulación sen indemnización cara ao investidor exterior polos supostos danos que sufra por comparanza coa situación anterior.

En efecto, o CETA recolle un dos elementos máis criticábeis do Dereito de investimentos que é a posibilidade de que se configure un dereito á indemnización, mesmo nos supostos nos que a norma discutíbel sexa conforme coa nosa Constitución, tal como ocorreu recentemente en relación co laudo arbitral sobre as enerxías renovábeis. Neste caso, o custo foi superior a 120 millóns de euros.

Deste xeito, dous son os principios que regulan a protección dos investimentos e que constituirán a análise do litixio: “trato xusto e equitativo” e “protección integral”. A cuestión é, xa que logo, cando aparece o dereito á indemnización no caso de que se proporcione un dano ás expectativas de beneficio dos investidores. Os elementos que poderían incorporarse á indemnización tamén están contemplados de forma ampla no artigo 8.

A regulación das medidas carve-out (que son as que permiten excepcionar do réxime arbitral aos cambios lexislativos) está chea de cautelas: admitirase “a adopción ou o mantemento de medidas razoabéis por motivos prudenciais”. De feito, a falta de concreción da cláusula da medida xusta e equitativa transforma en totalmente discrecional para o órgano de resolución de conflitos a solución que se proporcione a unha modificación do status do investidor.

Que aspectos básicos ten o “tribunal de investimentos”

Chámese como se chame, teña xuíces en lugar de árbitros, non deixa de suscitar o problema esencial de que se trata dun procedemento especial que marca a desigualdade entre os operadores xurídicos, como veremos con posterioridade. E que, ademais, privatiza a xustiza xa que se considera que os investidores privados non poden recorrer ante a xustiza ordinaria, malia que se supón que os estándares tanto en Canadá como na Unión Europea son bos.

A iso engádense os seguintes elementos que se deducen do réxime recollido no artigo 8 de CETA:

a) Por unha banda, o do órgano colexiado para a resolución da controversia, que agora de forma máis púdica se denomina Tribunal, posibelmente para eludir a presión popular en contra das arbitraxes de investimentos. Este órgano colexiado está composto por 15 membros (5 europeos, 5 canadenses e 5 de terceiros Estados), especialistas non en Dereito administrativo-económico senón en Dereito internacional público e en regulación de arbitraxes internacionais. Non é senón a manifestación máis clara de que o Dereito aplicábel non vai versar sobre a lexitimidade da medida estatal senón sobre outros aspectos, tal como veremos con posterioridade. Este mecanismo estará aberto só a investidores exteriores, co que se produce unha discriminación no sentido de que “o nacional é de peor dereito” que o da outra parte contratante.
b) En segundo lugar, a asimetría nos problemas que se poden xerar. Non se suscita sequera a posibilidade de que o investidor privado incumprise os acordos alcanzados co Estado. Pola contra, hai unha presunción de que será o Estado o que se separadamente das regras do acordo co investidor internacional, a través dunha medida que supoña un dano para o particular. Hai antecedentes (mesmo algúns no Estado español) de que cando suscita o Estado un reintegro de subvencións polo incumprimento das súas cláusulas, levar o litixio a un conflito de investimentos adoita resultar satisfactorio para o empresario. De feito, as propias peticións de información aos investidores baten con limitacións en canto aos obxectivos que poden perseguir.

De feito, a necesidade de proporcionar un sistema xurídico diferente para a protección xurídica do investidor internacional non fai senón que xurdan as dúbidas sobre a calidade do noso sistema xurídico: a) O noso sistema xurisdicional non proporciona un proceso con todas as garantías como esixe o artigo 24 da Constitución? É incapaz de proporcionar unha solución xusta a un cidadán estranxeiro? b) No caso europeo este sistema dual é compatíbel co monopolio na interpretación do Dereito europeo que ten o Tribunal de Xustiza da Unión Europea? c) Non proporciona un tratamento anticompetitivo entre empresas do mesmo ámbito, que terán xustizas diferentes e dereito distinto para o tratamento dos seus problemas coa Administración? d) O tratamento igual no acceso ao mercado transformámolo nun tratamento desigual á hora do control xudicial e facemos ao nacional de peor dereito que ao estranxeiro? e) Non serve en ningún caso para o control dos investimentos por parte dos investidores internacionais?

Teñen os investidores españois os mesmos dereitos xudiciais que os canadenses?

Non. De feito, a regulación da resolución de conflitos sobre investimentos vai abrir unha fenda importante en canto ás empresas que compiten no mesmo sector.

Os empresarios nacionais que queiran impugnar unha decisión do Estado teñen que acudir á xurisdición contencioso-administrativa. Os estranxeiros poden facelo aos Tribunais arbitrais. O procedemento é distinto, máis lento no xudicial e máis propenso aos empresarios o arbitral.

Aos empresarios nacionais aplicaráselles a Lei de Réxime Xurídico do Sector Público para decidir se un cambio feito polo Estado xera dereito a indemnización, o que esixe que a norma sexa inconstitucional. Aos canadenses, aplícaselles o baremo do trato xusto e equilibrado, que non esixe que a norma nacional sexa contraria á Constitución, senón só a produción dun dano que non se debería producir, mesmo sobre as súas expectativas de negocio.

Que efecto ten o CETA sobre a nosa democracia?

Agora ben, que é a cooperación regulatoria? A OCDE definiuna como “calquera tipo de acordo formal ou informal entre países para promover calquera forma de cooperación no deseño, vixilancia, implementación ou xestión a posteriori da regulación, co obxecto de impulsar a converxencia e a consistencia das normas xurídicas máis aló das fronteiras”.

De feito, cando se analiza o CETA, ou o TTIP, non podemos quedar no seu contido actual. Non é un punto de chegada senón un punto de partida para modificar substancialmente a forma na que se regulan as actividades económicas, tanto no fondo como na forma. A cooperación regulatoria supón aplicar un funil substancial á democracia: non é que o noso Parlamento ceda competencias no Parlamento europeo ou nas demais institucións europeas; senón que un e outro se auto-restrinxen no Consello da Cooperación Regulatoria, cuxa lexitimidade democrática é nula; funciona sen transparencia e non permite un debate público sobre os principios da normativa.

Como configura o CETA a Cooperación regulatoria?

O segundo elemento ao que quero facer referencia en relación coa cooperación regulatoria é o modo de estructurala recollida no artigo 21 do CETA.

A estrutura da cooperación regulatoria parece ser unha resposta ás críticas que se levan facendo desde hai tempo. De feito, o capítulo relativo á cooperación regulatoria (o 21) non é o máis relevante, senón que se complementa con outros aspectos moito máis relevantes onde se concentra o poder regulatorio que sae deste Tratado.

Desde esta perspectiva, cómpre salientar:

a) A creación dun Foro da Cooperación Regulatoria. Porén, tal como se sinalou, os mecanismos de cooperación reforzada non se limitan a este Foro, que, na miña opinión, nin sequera é o máis relevante. En efecto, o CETA está ateigado de mecanismos e Comités de cooperación normativa, o que facilita substancialmente o labor de cooperación normativa, dentro dos cales está o Foro de Cooperación Regulatoria. Os demais refírense a materias tales como Comité de Comercio de Bens; Comité de Investimentos e Servizos; Comité para as Medidas sanitarias; Comité de Contratación Pública. Este labor de coordinación dos comités de cooperación encoméndase ao CETA Joint Committee, cuxas decisións son obrigatorias para as partes.
b) O mandato de cooperación e de harmonización de criterios e contidos en relación con cada un dos aspectos da regulación. Con iso, o que a longo prazo se está facendo é incorporar un filtro para evitar que a regulación posterior -xa sexa en Europa das autoridades comunitarias, especialmente o Parlamento, ou dos Estados membros- poida introducir reformulacións que alteren as regras previamente aprobadas no Foro. Nesta liña xógase co hard law e soft law como mecanismos para regular, dependendo de que política lexislativa sexa a máis acaída.
c) O chamamento á participación de entidades privadas, tanto no Foro para a Cooperación Regulatoria como no CETA Joint Committe. Unha participación no desenvolvemento dos procedementos de regulación que está formulada de forma xenérica, de tal xeito que se proporciona o mesmo respaldo a ONG e a empresas e asociacións de empresarios. A práctica mostra que é ilusoria esta igualdade na medida en que os fabricantes afectados polas regulacións teñen uns recursos e unha formas de participación moi superiores aos da sociedade civil.
Está prevista algunha medida en relación co Brexit?

As circunstancias políticas da Unión Europea cambiaron desde que se concluíron as negociacións. Hoxe resulta pertinente preguntarse como se vai aplicar un Tratado cando un dos Estados manifestou a súa vontade de saír da Unión Europea. O Brexit ten un impacto moi relevante no CETA froito, entre outras, das cláusulas pesqueiras que incorpora. Realmente vai resultar indiferente que estea ou non o Reino Unido na Unión Europea para examinar a bondade das cláusulas que incorpora o CETA?

Como sinalou o economista francés Thomas Piketty, pódese dicir que o CETA é un tratado que responde a outra época, a unha filosofía ultraglobalizadora que non é compatíbel coas necesidades actuais nin de xustiza, nin de protección de consumidores, nin de protección do ambiente. E que, por iso, non pode ser aceptado.

[Artigo tirado do sitio web Mientras Tanto, núm. de xullo de 2017]

Volver

CETA: 9 Aspectos esenciais que se deben coñecer

Novas relacionadas